민사소송

(라) 추심명령에 대한 불복방법과 효력발생시기 

[법원실무제요 민사집행4권. 2020년판]

1) 즉시항고

가) 추심명령의 신청에 관한 재판에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다(민집 229조 6항). 사법보좌관이 추심명령을 한 경우에는 사법보좌관 처분에 대한 이의신청을 함으로써 같은 심급에서 판사의 판단을 다시 받을 수 있다. 판사는 이의신청이 이유 있으면 사법보좌관의 처분을 직접 경정하고, 이유 없으면 사법보좌관의 처분을 인가하고 이의신청사건을 항고법원에 송부한다. 이의신청사건을 송부받은 항고법원은 판사가 한 인가처분에 대한 즉시항고로 보아 재판절차를 진행한다.

나) 항고권자에 관하여는 명문의 규정이 없으나 채무자 및 제3채무자라고 해석된다. 추심명령신청을 기각 또는 각하한 결정에 대하여는 신청채권자가 즉시항고를 할 수 있다. 

다) 추심명령에 대한 즉시항고의 사유로서는 대체로 압류명령의 경우와 마찬가지로 집행력 있는 정본의 유무와 그 송달 여부, 집행개시요건의 존부, 집행장애사유의 존부, 압류된 채권이 압류금지채권에 해당한다거나 압류된 채권이 특정되지 않았다는 것 등과 같이 추심명령이 집행법원이 조사하여 준수할 사항에 관한 흠을 이유로 할 뿐이고, 집행채권이 변제나 시효완성 등에 의하여 소멸하였다거나 존재하지 않는다는 등의 실체상의 사유는 적법한 항고이유가 되지 않는다(대결 2013.12.13. 2013마2212, 대결 2014.2.13. 2013마2429).

① 집행채권이 압류.가압류 또는 가처분된 경우에는 추심명령에 대한 집행장애사유에 해당한다(대판 2016.9.28. 2016다205915 참조).

② 피압류채권이 존재 여부는 추심명령을 할 때 집행법원이 심사하는 사항이 아니므로 이를 추심명령에 대한 즉시항고사유로 주장할 수 없고(대결 1992.4.15. 92마213, 대결 2013.11.22. 2013마2146, 대결 2015.2.27. 2015마172), 이러한 사유는 추심금 청구소송에서 주장하여야 한다.

③ 집행채권의 부존재 등과 같은 집행의 불허에 관한 실체상의 이유는 청구이의의 소로써 주장하여야 하고, 즉시항고에 의하여 주장할 수는 없다. 

④ 집행증서가 무권대리인의 촉탁에 의하여 작성되어 당연무효라고 할지라도 그러한 사유는 형식적 하자이기는 하지만 집행증서의 기재 자체에 의하여 용이하게 조사.판단할 수 없는 것이므로, 청구이의의 소 또는 집행문부여에 대한 이의신청에 의하여 그 집행을 배제할 수 있을 뿐 적법한 항고사유는 될 수 없다(대결 1998.8.31. 98마1535, 1536, 대결 1999.6.23. 99그20 참조).

⑤ 채무자 회생 및 파산에 관한 법률에 의한 면책결정이 확정되어 채무자가 채무를 변제할 책임이 면제되었다고 하더라도, 이는 면책된 채무에 관한 집행권원의 효력을 당연히 상실시키는 사유는 되지 않고 다만 청구이의의 소를 통하여 그 집행권원의 집행력을 배제시킬 수 있는 실체상의 사유에 불과하다. 또한 면책결정의 확정은 면책된 채무에 관한 집행력 있는 집행권원 정본에 기하여 그 면책결정 확정 후 비로소 개시된 강제집행에 대한 집행장애사유가 되는 것도 아니다. 따라서 채무자 회생 및 파산에 관한 법률에 의한 면책결정이 확정되어 채무자가 채무를 변제할 책임이 면제되었다는 것은, 면책된 채무에 관한 집행력 있는 집행권원 정본에 기하여 그 면책결정 확정 후 신청되어 발령된 채권압류 및 추심명령에 대한 적법한 항고이유가 되지 않는다(대결 2013.9.16. 2013마1438, 대결 2014.2.13. 2013마2429).

 그러나 면책신청이 있은 후 채권압류 및 추심명령이 내려지고 이후 면책결정이 확정된 경우에는 이로써 그 채권압류 및 추심명령의 효력이 상실 될 수 있다. 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 557조 1항은 "면책신청이 있고, 파산폐지결정의 확정 또는 파산종결결정이 있는 때에는 면책신청에 관한 재판이 확정될 때까지 채무자의 재산에 대하여 파산채권에 기한 강제집행.가압류 또는 가처분을 할 수 없고, 채무자의 재산에 대하여 파산선고 전에 이미 행하여지고 있던 강제집행.가압류 또는 가처분은 중지된다."라고 규정하고, 같은 조 2항은 "면책결정이 확정된 때에는 1항의 규정에 의하여 중지한 절차는 그 효력을 잃는다."라고 규정하고 있기 때문이다(대결 2010.7.28. 2009마783 참조). 

⑥ 추심명령이 발령되기 전에 강제집행정지의 효력이 발생하여 집행장애사유가 있었는데도 이를 간과하였다는 것은 즉시항고의 사유가 될 수 있다(민집 229조 8항 참조). 그러나 민사집행법 49조 2호 또는 4호의 경우에는 해당 서류가 집행법원에 제출되어야만 집행정지의 효력이 발생하므로, 예를 들어 집행권원에 대하여 2호 사유인 강제집행정지결정이 있었다고 하더라도 이를 제출하지 않은 상태에서 추심명령이 내려졌다면 집행정지를 간과한 위법이 있다고 할 수 없다.

 반면, 채권압류 및 추심명령이 있은 후에 그 집행권원인 제1심판결에 대하여 강제집행정지 결정이 있으면, 위 결정의 효력에 의하여 집행절차가 중지되어 압류채권자가 피압류채권을 추심하는 행위에 더 이상 나아갈 수 없을 뿐이고 집행법원이 채권압류 및 추심명령을 취소하여야 하는 것이 아니다. 따라서 채권압류 및 추심명령이 발령된 이후에 그 집행권원인 제1심판결에 대하여 강제집행정지 결정이 있었다는 사유는 채권압류 및 추심명령에 대한 적법한 즉시항고 사유가 될 수 없고(대결 2005. 11. 8. 2005마992), 또 이와 같은 사정만으로 제3채무자의 추심금 지급에 관한 소송절차가 중단된다고 볼 수는 없을 뿐 아니라, 이로 인하여 제3채무자가 압류와 관련된 금전채권의 전액을 공탁함으로써 면책받을 수 있는 권리가 방해받는 것도 아니다(대판 2010. 8. 19. 2009다70067).

⑦ 채권압류 및 추심명령의 기초가 된 가집행의 선고가 있는 판결을 취소한 상소심 판결의 정본은 민사집행법 49조 1호가 정하는 집행취소 서류에 해당하므로, 채권압류 및 추심명령의 기초가 된 가집행의 선고가 있는 판결이 상소심에서 취소되었다는 사실은 적법한 항고이유가 될 수 있다(대결 2007.3.15. 2006마75, 대결 2013.12.13. 2013마2212).

2) 추심명령의 효력발생시기

 추심명령은 제3채무자에게 송달됨으로써 그 효력이 발생하고(민집 229조 4항, 227조 2항) 추심명령에 대하여 즉시항고가 제기되더라도 이는 추심명령의 효력발생에는 영향을 미치지 않는다(민집 15조 6항 본문). 다만 항고법원(재판기록이 원심법원에 남아 있는 때에는 원심법원)은 즉시항고에 대한 결정이 있을 때까지 담보를 제공하게 하거나 담보를 제공하게 하지 않고 원심재판의 집행을 정지하거나 집행절차의 전부 또는 일부를 정지하도록 명할 수 있고, 담보를 제공하게 하고 그 집행을 계속하도록 명할 수 있다(민집 15조 6항 단서).